Somos un país litigante, y además nuestros poderes públicos no se ponen de acuerdo de una vez en agilizar y dar medios a la justicia, así nos va. Las causas tarden en resolverse años en los juzgados, en los que todas las partes creen tener la razón, sin embargo, en muchos tipos de contratos, cada vez es más común incluir la mediación como método para resolver un conflicto.
De esta forma, reclamaciones y discrepancias sobre vicios de construcción, comunidades de vecinos, acústica, herencias, valoraciones…, son un campo óptimo para el arquitecto técnico como mediador. La experiencia, especialización y amplio conocimiento sobre construcción y edificación ofrece una ventaja añadida en la mediación de conflictos.
¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN?
El artículo 1 de la ley 5/2012, dice que “se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.
La mediación es un sistema de resolución de conflictos. Se dice que es alternativo a la vía judicial, pero en realidad no es así: es alternativo y complementario, pues hay dos formas de mediación: extrajudicial e intrajudicial.
Cuando la mediación es extrajudicial, sí que es un sistema alternativo, pues en vez acudir al Tribunal, dos partes en conflicto acuden a un mediador para solucionarlo. Emprenden entonces una negociación asistida.
MARCO LEGAL
Dentro de los métodos alternativos de resolución de conflictos, tenemos los métodos auto compositivos, en los que las partes son las que tienen el control del proceso, las que alcanzan sus propias soluciones, frente a los hetero-compositivos, vienen marcados por una tercera persona.
Podemos situar el origen de la mediación en los años 70-80 en EEUU, habiendo tenido un gran recorrido desde entonces, llegando a regularse en gran número de países. Así, en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, se establecía:
“… La mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son aún más perceptibles en situaciones que presentan elementos transfronterizos. Para promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con un marco jurídico predecible, es necesario establecer una legislación marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del procedimiento civil”.
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se ha regulado de forma genérica, no limitándose a los conflictos transfronterizos como exigía la Directiva.
En otras ocasiones se acude a la vía judicial tradicional y es el mismo tribunal el que deriva el conflicto a mediación: El proceso no queda paralizado porque no es necesario suspenderlo, sino que se aprovechan los tiempos muertos de los procesos judiciales
La mediación siempre es voluntaria. Incluso cuando se desarrolla por derivación judicial, el juez puede obligar a las partes a acudir a la sesión informativa, donde se explica a los implicados en qué consiste el proceso, pero someterse al mismo es totalmente voluntario para ellos.
Otras premisas muy importantes de la mediación es que es confidencial e imparcial.
DIFERENCIAS ENTRE MEDIACIÓN, NEGOCIACIÓN Y CONCILIACIÓN
Hay que diferenciar la mediación de la negociación, la conciliación y el arbitraje.
La negociación es un diálogo en el que las partes tratan de llegar a un acuerdo por sí mismas, pero sin la presencia ni asistencia de un tercero.
En conciliación sí que hay un tercero, pero no hay una estructura a seguir en el proceso. En cambio, el mediador tiene una hoja de ruta, va estableciendo fases, cada una con su función, para llegar a un acuerdo que se cumpla voluntariamente por las partes.
Finalmente, en el arbitraje se somete el litigio a un árbitro, que se elige voluntariamente, y él decide y resuelve a través de un laudo, que es como una sentencia que pone el mismo árbitro. En mediación son las propias partes las que resuelven el conflicto y llegan al acuerdo, con la asistencia del mediador para lograrlo
| EL MEDIADOR NO DECIDE, NO JUZGA, NO PROPONE SOLUCIONES, CREA UN ESPACIO PARA EL DIALOGO, DE ESTA FORMA SE PRETENDE QUE LAS PARTES SE IMPLIQUEN. |
El mediador es imparcial, te ayuda a gestionar aquello con lo que ya no puedes. La mediación arranca con el trabajo del mediador de volver a establecer comunicación entre las partes.
diferencia con un litigio, donde una de las partes gana y la otra pierde, la mediación es un proceso en el que se busca que ambas partes queden satisfechas, los dos ganan siempre.
La mediación logra acuerdos satisfactorios para ambas partes mediante un proceso, tiene una duración y unas fases.
Y cuando acaba la mediación, el cliente se va contento, porque ha ganado.
COMO SE DESARROLLA UNA MEDIACION
Primero, siguiendo los Principios informadores de la mediación, que son:
a).Voluntariedad y libre disposición. La mediación es voluntaria, de manera que nadie puede ser obligado a acudir a un proceso de mediación ni a mantenerse en el mismo o a concluir un acuerdo.
b).Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores. Se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.
Las dos partes han de tener el mismo número de turnos para hablar, replicar, contestar,… las mismas posibilidades para proponer un medio de prueba, aportar información, sugerir un tema a tratar,… debiendo estar ello garantizado por el/la mediador/a durante las sesiones de mediación, quien no puede generar ventajas o desventajas a ninguno de los intervinientes.
c).Neutralidad: el/la mediador/a facilitará la comunicación entre las partes, velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes y desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes. Debiendo renunciar a seguir en el proceso si concurre cualquier circunstancia que afecte a su imparcialidad.
d).Confidencialidad: el procedimiento de la mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. Deber que alcanza a las partes, el/la mediador/a y las instituciones de mediación, de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del proceso, impidiendo que estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje,… a no ser que las partes de manera expresa y por escrito les dispensen o que sea solicitada por los jueces de orden jurisdiccional penal mediante resolución motivada.
Las Reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes son las de lealtad, buena fe y el respeto mutuo así como el deber de colaboración y apoyo al/la mediador/a.
Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto debatido, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes o derechos.
Finalmente, hay que observar un Procedimiento: Tal y como dispone el artículo 10 del a Ley, “sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente” –máxima flexibilidad–. Dando lugar al mismo por una solicitud, tras la cual serán citadas las partes para la celebración de la sesión informativa, comenzando el procedimiento mediante una sesión constitutiva, tras la cual se celebrarán las sesiones oportunas, pudiendo concluir el procedimiento en acuerdo o finalizar sin alcanzar el mismo, confeccionando el acta final. Pudiendo elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado, el cual tendrá fuerza ejecutiva.
LA MEDIACION COMO ALTERNATIVA AL JUZGADO
En España anualmente más de 5.000 jueces tramitan más de un millón de asuntos. La mediación no es únicamente un sistema para aliviar las cargas de los juzgados. Aunque si la mediación funciona y resuelve casos que no llegan a los juzgados, es cierto que las alivia.
Pero lo más importante de la mediación es que se puedan mantener y mejorar las relaciones entre las partes en conflicto, que no lleguen a romperse como suele suceder en un proceso judicial, en el que al final es un juez el que va a dictar la sentencia y en muchas ocasiones puedes tener la sensación de no haber sido escuchado.
En la mediación, se consigue llegar a un acuerdo que satisface a ambas partes, que están dispuestas a cumplirlo y que nadie se lo impone”.
VENTAJAS DE LA MEDIACION
Como principales ventajas frente a otros sistemas la mesa destaca la rapidez (los acuerdos se alcanzan en un mes como máximo), la flexibilidad del proceso, la economía en su coste (es rápido y no es necesaria la participación de tantos profesionales para resolver) y la amabilidad (no hay un desgaste personal, el implicado se siente escuchado).
EL JUICIO ES COMPETICIÓN, LA MEDIACIÓN ES COOPERACIÓN
Es un sistema racional y democrático, donde las personas en conflicto participan en la resolución del mismo.
PERO, ¿SE CUMPLEN LOS ACUERDOS?
El mismo carácter de la mediación facilita el cumplimiento de los acuerdos, ya que cuando hay un pacto voluntario, con el que las partes están satisfechas, normalmente no hay problema para que se lleve a cabo.
Cuando termina una mediación, no hay ganadores ni vencidos. Las dos partes ganan, es un principio fundamental de la mediación. Y entonces, quieren cumplir la solución a la que llegan, Como parte del acuerdo y garantía adicional para las partes, se puede firmar un contrato privado especificando los detalles del acuerdo. Ese contrato es de obligado cumplimiento como cualquier otro contrato.
El contrato puede además elevarse a escritura pública y entonces tiene ejecutividad y el proceso en el Tribunal, en caso de necesitarlo, sería más rápido.
En la mediación intrajudicial, el juez homologa el acuerdo, plasmándolo en un auto que sirve de garantía de ejecución.
CALIDAD DE LA MEDIACION
Sin embargo, la garantía real de cumplimiento es que se haya hecho bien la mediación. El objetivo de la mediación no es conseguir un acuerdo, sino alcanzar un acuerdo que se cumpla voluntariamente y esto se consigue cuando todos consideran que ese acuerdo es justo y eso se logra efectuando el proceso de mediación y todas sus fases de forma correcta.
Y esto último depende de la calidad de la mediación y, por tanto, del mediador. Y esa calidad depende de la formación. Quizá sean necesarias unas características innatas, pero es lo de menos, la formación es imprescindible, porque el proceso de mediación hay que seguirlo, conocerlo y formarte en él
MEDIACION EN CONSTRUCCION
La reclamación de vicios de construcción es un gran campo para los arquitectos técnicos. La experiencia en resolver conflictos que puedan surgir en el día a día en nuestra labor en las obras, conocimiento de las obligaciones legales de las partes, experiencia en tasaciones, proyectos, reparaciones, etc así como la labor como dirección facultativa, en la relación entre proveedores, en la empresa constructora…etc. Se manejan unos conocimientos muy valiosos para gestionar los conflictos diarios que surgen en el desarrollo de nuestra profesión.
La construcción trabaja en un entorno muy complejo, con una importante cantidad de relaciones contractuales, con complejidad técnica y tiempo limitado para finalizar los procesos constructivos. La probabilidad de que surjan conflictos es elevada, y pueden afectar a la viabilidad misma de la obra.
La mediación se convierte en una herramienta indispensable por su rapidez de resolución y efectividad. Necesita profesionales que, conociendo el ámbito constructivo en cualquiera de sus facetas, se formen como mediadores para desarrollar una nueva labor profesional
No es un método nuevo, la mediación como sistema de resolución de conflictos comenzó sobre la década de los 60 en Estados Unidos. Muchas empresas reconocen las ventajas de la mediación y para proyectos complejos establecen mesas de resolución de conflictos que dan soluciones rápidas a problemas entre técnicos en el desarrollo del proyecto o durante su ejecución.
En Europa, en 2004 los jueces del Tribunal Supremo francés se dan cuenta de que hay conflictos que no se resuelven bien por el sistema tradicional ganas / pierdes. Crearon una asociación de mediación para implantar la mediación. Y le siguieron los países colindantes. Hoy Italia es el país que más casos judiciales deriva hacia mediación. Y en Alemania funciona tan bien que se emplea incluso en conflictos con el estado, temas urbanísticos o fiscales.
En España, empezaron en 2006, ocho jueces formando la sección española del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación, hoy son 28. En nuestro país se implantará la cultura cívica y pacífica de la mediación, es una cuestión de velocidad, y de satisfacción de las partes.
Santiago Durán García
Árbitro de Consumo acreditado por la Junta Arbitral de Consumo de la Zona Noroeste de la Comunidad de Madrid.
Arquitecto Técnico (UPM)
MDI Máster En Dirección Inmobiliaria (UPM)
EEM Gestor Energético Europeo (UPM European Energy Manager)
M. 618.519.717
www.sduran.es /santiagodurangarcia@gmail.com / s.duran@sduran.es
BIBLIOGRAFIA
Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito de la responsabilidad civil y seguro Susana Sucunza Totoricagüena Abogada. Mediadora. Revista de Responsabilidad Civil y Seguro